法律检索标准流程(第七版)|高杉LEGAL

作者:Francis 发布时间:April 7, 2016 分类:读书笔记

民商事案件法律检索标准流程

(第七版,2016年1月更新)

 

作者:高杉峻(个人微信号:legalgaoshan,欢迎添加交流)

 

中国法上现行有效的民商事法律规范浩如烟海,仅凭广泛的阅读和记忆,已经无法找全、找准特定案件所应适用的全部法条。要提高办案时找法的查全率与查准率,除了借助外部数据库进行有效的法律检索外,别无他法。

 

所以法律检索是法律从业者的基础技能之一,法律检索结果的优劣,对案件办理结果产生直接影响。对业内资深人士而言,法律检索的过程也是发现案件争点、调整办案思路、文书写作参考的过程。

 

一、法律检索的作用

 

法条意识。我国是大陆法国家,一切诉讼都是从法条中来又到法条中去,准确、快速地检索到适用于手头案件的法条,关系到诉讼的结果与成败,所以法律检索是法律人基本的实务技能之一,此点的重要性无需多述了。

 

法律人实务学习的重要工具。目前我国的法学研究与实务所需的匹配度有待提高,学术研究的基本出发点亦不在于现有法条在实务中的具体运用。遇到实务疑难,从传统学术资料中往往难以找到答案,此时借助法律检索往往更能有效地答疑解惑。

 

二、作为法律检索对象的实务信息的分布

 

大陆法系一切诉讼决于法条,法律检索的主要对象当然是法条。可作为民商事诉讼中法院裁判依据的法条,主要分为人大立法、行政法规、司解、地方性法规四类以及作为准法源的指导性案例。同时,也需要检索案例,检索案例的作用是辅助理解法条或将其作为对法条某种特定理解的佐证。

 

法条的识别。人大除了法律,还会制定其他多种文件,最高院除了司解,也会制定其他多种文件,所以,对同一机关制定的多种文件进行法条识别就很重要。上述四类法条中,较难准确识别的是最高院制定的司解。司解识别的基本规律是,1997年之后的司解必带“法释”文号,1997年之前的司解按惯例确定。识别司解时特别需要注意,他字号的答复件仅是个案答复,并非司解,法释字号的批复件才是司解。对特定司法文件的真实性、效力及文本产生疑问时,应参考《最高人民法院公报》及《最高人民法院司法解释汇编(1949-2013)》。

 

三、百度或Google

 

就要检索的法律问题,首先使用百度、Google、搜狗微信搜索(http://weixin.sogou.com/)、人民法院报官网(rmfyb.chinacourt.org/)进行检索,了解基本情况和必要背景信息,确定下一步使用数据库检索的大方向。

 

在使用百度和Google提供的高级检索功能的同时(http://www.baidu.com/gaoji/advanced.html),应熟练掌握双引号、“site:”、“filetype:”、“intitle:”、“inurl:”等搜索语法。

 

四、数据库的选择

 

目前市面上常用的中国法数据库有“北大法宝”(http://www.pkulaw.cn/)、“威科先行”(http://law.wkinfo.com.cn/)、“律商联讯”(http://www.lexisnexis.com.cn/)、iCourt的iLaw系统(http://ilaw.cn/)等。北大法宝中,最常用的子库系“中央法规库”、“公报案例库”与“裁判文书库”。威科先行法律信息库除常规的法条和案例检索之外,其“英文翻译”、“行政处罚”、“实务指南”、“专题聚焦”栏目富有特色。

 

最高人民法院建立了“中国裁判文书网”(http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/),该网站首页的检索功能也非常便于使用。最高院的民商事判决一旦生效,需在规定时限内上传至该网站,全国各地各级法院的判决也正在陆续实现在该网站及时公开。

 

其他常见数据库。全国人大官网的“法律释义与问答”(http://www.npc.gov.cn/npc/flsyywd/node_1793.htm)、中国法院网的“法律文库”(http://www.chinacourt.org/law.shtml)、OpenLaw(http://www.openlaw.cn/)均提供免费的裁判文书检索,亦可关注。

 

五、法律检索的方法之一:体系检索法

 

民法是有体系的,所以我们可以从体系出发进行检索。以“夫妻一方单独处分出卖共有房产”为例,一旦就该问题进行检索,从民法体系出发,即可判断该问题必然涉及《婚姻法》、《合同法》、《物权法》、《城市房地产管理法》及其相关司解。从数据库中检索出《婚姻法》、《合同法》、《物权法》、《城市房地产管理法》及其相关主要司解,分别利用“共有”、“无权”、“处分”等关键词进行页面筛查,就可以发现相关主要法条。

 

利用自动索引功能。专业数据库会在每个法条下自动索引引用了该法条的其他法律、司解、裁判文书等,点开自动索引的链接,就可以发现其他密切相关的法条、司解、案例等有用信息。

 

六、法律检索的方法之二:关键词检索法

 

检索口径的调整。检索所得结果过多,难于人工筛选时,需要缩小检索口径,可通过(1)加长关键词(代理→无权代理)、(2)加多关键词(处分→处分*无效)、(3)增多检索项(发布机关限定为最高院)等方法缩小检索口径,得到范围限缩后的检索结果。检索所得结果过少,需要扩大检索口径时,则反之。

 

如何发现关键词?(1)从中文文本出发发现关键词:同义词、近义词、反义词;(2)根据法理发现关键词(检索无权处分就要想到善意取得、检索无权代理就要想到表见代理);(3)从相关法条的表述中发现关键词;(4)从判决的行文中发现关键词;(5)从行业习惯用语出发发现关键词。关键词的选取能力是检索经验、中文功底、法律功底的综合体现。

 

发现重合字词。选取关键词时,应打破中文习惯并善于选取多个关联关键词的重合部分。如从“合同 无效”、“合同 有效”、“合同 失效”等三组检索词中,提取出共同的“合同 效”进行一次检索;又如从“有权代理”、“无权代理”两个关键词中提取出共同的“权代理”进行一次检索。

 

检索逻辑符号的运用。空格、-、or等符号的单独或合并使用。如标题检索关键词:“合同 效力 -仲裁”。需要注意的是,在使用-号时,有的数据库需要在-号前空格,有的不需要,同时此处的-号和上文提及的:号,都应尽量采用英文输入模式下的符号,以便系统识别。

 

七、法律检索的方法之三:案例倒查法

 

以上两种检索方法归根到底都是从概念出发的演绎的思路,而案例倒查法则是从案例找法条的归纳的思路。

 

如何找到案例。一是用“体系检索法”在相应法条下自动索引的裁判文书中找案例,二是用“关键词检索法”在案例库中找案例。

 

如何倒查法条。逐个浏览筛选案例全文,重点看法院在“本院依据某某法……”部分引用的法条。倒查不仅能实现找法上的查漏补缺,更能发现法条在实务中的争点和疑点。

 

实务中,对不熟悉的领域或问题,案例倒查法往往先于体系检索和关键词检索使用,以提前确定检索方向。

 

案号规则调整。从今年起,法院实行新的案号规则,和之前沿用规则最大的区别是法院代字的变化,如新规则下“(2016)沪0110执异1号”这个案号中的“沪0110”,即代表上海市杨浦区人民法院。

 

八、检索所得法条的效力甄别及适用原则

 

一次认真全面的法律检索做完,可能找到几十个甚至上百个相关法条,有必要对所得法条逐一进行效力甄别。

 

1、对检索所得法条是否有效进行甄别

 

法条是否已被废止;法条是否属于已经公布但尚未施行;法条是否属于法院的裁判可依据的文件范围。

 

2、法条在事项效力上是否适用于本案

 

注意法律文件的标题对适用事项范围的界定。如《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》,该文件的标题已经明确了不适用于农村房屋的租赁纠纷。

 

注意法律文件的条文对适用事项范围的界定。如《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条即明确该规定所称的民间借贷,是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为,而经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构,因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷,不适用该规定。

 

3、法条在时间效力上是否适用于本案

 

民商事实体立法一般不具有溯及力;民商事实体司解在实质上一般具有“溯及力”;程序立法或司解即时适用。需注意司解末条及后续通知对相应司解于一、二、再审的程序适用(适用的时间范围)的限定条款,如《关于认真学习贯彻适用〈最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉的通知》中的有关表述。

 

甄别后的有效法条之间如发生冲突,应按照上位法优于下位法、后法优于前法、特别法优于普通法的三大原则来确定法条适用。如通过三大原则仍无法确定法条适用,则应参酌规范目的和既有判例来确定最终的法条适用。对该问题有兴趣的读者,可参阅江苏高院[2003]苏行他字第002号请示和最高院相应的(2003)行他字第4号答复(已失效)的内容。

 

九、做好检索记录

 

法官、律师向助理布置检索任务时,应要求其随同检索结果一并提交检索记录(使用何种数据库、何种方法、何种关键词、何种顺序做的检索),以便查漏补缺。

 

【法律检索相关必读材料】

 

《中华人民共和国立法法》

《行政法规制定程序条例》

《最高人民法院关于司法解释工作的规定》

《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》

《最高人民法院关于案例指导工作的规定》

《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》

《最高人民法院关于印发〈关于人民法院案件案号的若干规定〉及配套标准的通知》

《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》

标签: 法律, 法律实务, 法律检索

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